新冠疫情的爆发对我国社会和经济造成极大影响，隔离和检疫限制的扩大给我国外贸企业履行合同造成了现实困难。很多国内企业希望适用不可抗力规则来减轻因疫情造成不能履行合同的责任。关于如何在国际贸易纠纷中适用不可抗力，笔者整理分析了学术界和实务界的专家对该问题的观点后得出几点总结，供各位当事人参考。

　　一、合同约定与适用法的关系

　　合同约定的条款是基于缔约双方自主决定、协商一致订立的，反映了意思自治的民法基本原则。而适用法是用于调整缔约双方基于合同产生的法律关系的法律，其本身是法定的，其确定可由缔约双方约定，也可根据冲突法规则确定。合同约定是触发不可抗力抗辩的直接依据，适用法是调整合同法律关系的终极指南。合同约定须不违背合同适用法的基本原则，适用法是合同具体条款适用的基础。因此，能否适用以及在多大范围内适用不可抗力规则须结合合同约定和适用法具体分析。

　　二、合同适用法的确定

　　合同对适用法有约定的，约定的法律即该合同法律关系的适用法。如果合同未约定适用法，目前广泛接受的理论与做法是根据冲突法确定与合同最密切的法律。确定最密切法律须考虑的因素因个案具体情况的不同而有所区别，实际操作较为复杂。实务中适用法的确定可对案件的输赢起到决定作用。[1]

　　三、合同适用法为大陆法的情况

　　01

　　合同未约定不可抗力条款

　　不可抗力（Force Majeure）概念来源于法国民法典，通常在大陆法系国家的民法典中均有明确的法律规定，可直接依据不可抗力规则主张免责。目前大陆法对于不可抗力的定义没有统一的规定，学术上亦未形成一致的学说，但结合国内合同法、国际公约、国内外标准合同文本以及国际惯例的通常描述，认定不可抗力的核心一般都指向事件是否难以预见，难以凭借合同方的努力避免，同时该种困难和压力具有倾覆性，以及难以替代与克服的障碍性。[2] 处理具体的合同纠纷时应依据具体适用法中不可抗力的法律规定而判断。例如我国第117条规定不可抗力“是指不能预见、不能避免且不能客服的客观情况”，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”。我国司法判例中亦有对不可抗力事件的不可预见性、不可避免性、及时通知义务、减损义务等判断标准。《联合国国际货物销售合同公约》第79条亦规定了“由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它的后果”而导致不履行义务，则“当事人对不履行义务，不负责任”。事实证据须符合法律关于不可抗力的证明标准，方可实现免责目的。

　　02

　　合同约定了不可抗力条款

　　可直接援用合同的不可抗力条款。不可抗力的适用条件和范围亦须符合具体的适用法对不可抗力情形的认定标准。

　　四、合同适用法为普通法的情况

　　01

　　合同未约定不可抗力条款

　　普通法并没有“不可抗力”（force majeure）的法律概念和规定。如果合同未明确约定不可抗力条款，则缺乏提出不可抗力规则的法律依据。如果合同双方未明确约定不可抗力条款，

　　如果要达到免责的目的，在普通法系国家通常适用“合同目的落空”（或称“合同受阻”）（Frustration of contract）或“履约不能”（Impossibility）进行不能履行的抗辩。[3] 适用合同受阻的结果为合同终止或者不终止。受普通法契约神圣的精神影响，合同受阻仅在较为极端的情况成立，大部分的履约困难，包括履约方要严重赔本去履约都不能使合同终止，进而免除合同双方责任。[4] 因此，企业应提前对适用合同受阻进行研究预判。

　　02

　　合同约定了不可抗力条款

　　由于在普通法中未规定不可抗力，在适用普通法的情况下以不可抗力主张免责的，能否被法庭或仲裁庭支持还取决于其他条件。从普通法系国家的部分典型案例中可分析得出以下判断标准：

　　（1）实际发生的事件是否属于不可抗力条款定义的事件；

　　（2）不可抗力事件不可预见且不可避免；

　　（3）不可抗力事件与合同无法履行存在直接因果关系；

　　（4）不可抗力是导致合同无法履行的唯一原因；

　　（5）不可抗力事件发生后，一方须尽合理努力或采取合理措施避免或减少不可抗力事件的不利影响。[5]

　　以上判断标准并未穷尽普通法系国家法院的审判标准。由此可见，即使合同约定了不可抗力条款，一方欲主张不可抗力要求免责，也应当全面了解所适用的普通法认定不可抗力抗辩成立的特殊条件，并结合实际情况进行分析。

　　五、对中国企业的建议

　　当前情况下，中国企业不能盲目地以不可抗力为由拒绝履约甚至要求解除合同，而应当根据合同的约定、适用法以及争议解决条款等的具体情形来制定解决方案。总体而言，做好两手准备：一方面，积极与境外合作方友好协商，寻求替代方案或者就合同的变更、解除达成一致，尽可能减少双方的损失；另一方面，合同审查（例如合同中有无不可抗力条款，如有，则不可抗力的情形是否包括重大疫情，适用哪国法律，合同的签订时间与疫情发生的先后顺序，企业不能继续履行合同是否和疫情存在直接因果关系等），及时收集相关证据，做好应诉准备。[6]

　　注释：

　　[1] 杨良宜、司嘉：新型冠状病毒疫情与国际商业合同下的不可抗力，微信公众号“仲裁研究院”，2020-02-06;

　　[2] 谭敬慧：新冠肺炎疫情对合同履行影响的若干法律探析----从不可抗力角度展开，微信公众号“中国贸仲委”，2020-02-13;

　　[3] 崔军：从某国际工程项目业主否认中资承包商提出的新型冠状病毒疫情属于不可抗力事件看国际工程项目不可抗力事件的抗辩和证明，微信公众号“中国贸仲委”，2020-02-12;

　　[4] 杨良宜：再谈不可抗力，微信公众号“仲裁研究院”，2020-02-09;

　　[5] 黄阳阳、谢媛：不可抗力证明在国际贸易纠纷中的适用，微信公众号“知识产权那点事”，2020-02-11;

　　[6] 同[5]。

　　（贸仲委浙江分会杨钰妍供稿）

　　示范仲裁条款

　　凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会浙江分会，按照仲裁申请时中国国际经济贸易仲裁委员会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。

　　Model Arbitration Clause

　　Any dispute arising from or in connection with this Contract shall be submitted to China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC) Zhejiang Sub-Commission for arbitration which shall be conducted in accordance with the CIETAC's arbitration rules in effect at the time of applying for arbitration. The arbitral award is final and binding upon both parties.